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Agradecemos a la señora María Asunción Sanmartín Mora  , jefa del  Servicio de Régimen Económico y Contratación en el Gobierno de Aragón, por su artículo de opinión en el Observatorio de Contratación Pública de la Universidad de Zaragoza. Comparto con ustedes el trabajo que realizamos en la Dirección General de Contrataciones Públicas junto a la Comisión de Veeduría frente al COVID-19 y las 9 instituciones autorizadas a realizar compras de emergencia, en procedimientos con convocatoria abierta y multiplicidad de participantes y adjudicatarios.

La contratación de emergencia no tiene por qué ser opaca. No basta con dar transparencia a la adjudicación de estos contratos, la transparencia debe aplicarse también a la fase de ejecución, e, incluso en situaciones tan complicadas como las que hemos vivido, es posible promover concurrencia. La Guía para compras y contrataciones públicas de emergencia elaborada por la Dirección General de Contrataciones Públicas de la República Dominicana es un ejemplo de buena práctica al respecto que puede servir de base para futuras actuaciones.

Durante los últimos meses, desde que se declaró el Estado de Emergencia, como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ¹ el 14 de marzo de 2020, ha sido constante la demanda de más transparencia en la actuación de las instituciones públicas en todos los ámbitos y desde todos los sectores, pues como han puesto de relieve numerosas voces, la restricción de derechos y libertades que implica el estado de emergencia obliga a mantener, e incluso a robustecer, la significación, el alcance y la eficacia del derecho de los ciudadanos a acceder a la información ².

En el ámbito de la contratación pública, las reclamaciones de más transparencia y acceso a la información han sido numerosas, pero se han centrado fundamentalmente en la fase de adjudicación de los contratos tramitados por la vía de emergencia; exigiendo conocer los adjudicatarios de los contratos, así como de las características y el precio de los productos adquiridos ³.

Las obligaciones de proveer más información a la ciudadanía se han estado cumpliendo por el sector público, con ciertas dificultades y de ello, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) ha ido realizando un seguimiento, a través de informes periódicos ⁴. Es cierto que tampoco se disponía de herramientas adecuadas ⁵ y que algunas instituciones han creado sus propios instrumentos de transparencia, con motivo de la contratación relacionada con el COVID-19 ⁶.

En todo caso, desde el sector público se ha puesto el foco en cumplir con la transparencia en la fase de adjudicación, olvidando la importancia —por más que nuestra legislación básica de contratos no la exija— de la transparencia en la fase de ejecución ⁷ : no basta saber qué se compró y a quien, sino también, si lo que se compró fue entregado y si las entregas cumplieron con los plazos y requisitos de calidad requeridos. De esta información, sólo hemos tenido noticia por los medios de comunicación, que obviamente se han centrado en los incumplimientos más escandalosos.

Pero, lo que ahora interesa es, analizar si no hubiera sido posible aplicar la transparencia con carácter previo a la adjudicación promoviendo la concurrencia, y si no habría que dar cuenta del resultado de la ejecución de estos contratos. Hay que recordar que, aunque la normativa española, en el artículo 120 de la Ley 9/2017 de contratos del sector público, no exige previa publicidad a la contratación de emergencia, ni petición de ofertas, el derecho de la Unión Europea, las Directivas de Contratación Pública, no contemplan la figura del contrato de emergencia, y como pone de relieve la Comunicación de la Comisión Europea ⁸ sobre el uso de la contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID, los Estados miembros tiene tres opciones: 1) reducir sustancialmente los plazos para acelerar los procedimientos abiertos y restringidos –opción, la de los procedimientos tramitados por urgencia, que tal y como están definidos en la citada Ley 9/2017, no son un instrumento operativo para estas situaciones tan dramáticas—; 2) acudir al procedimiento negociado sin publicidad, permitiendo incluso la adjudicación directa a un operador económico preseleccionado; y, 3) buscar soluciones alternativas y actuar en el mercado.

No me voy a detener en esta última opción, que ha sido tratada de forma brillante por la profesora Carmen de Guerrero en este Observatorio de Contratación Pública ⁹, poniendo de manifiesto que las consultas al mercado no sólo son posibles, sino incluso necesarias en una situación como la planteada por el COVID-19. Sobre lo que quiero reflexionar es, sobre la conveniencia de haber solicitado ofertas directamente o, mejor, previa publicación de un anuncio, en muchos de los contratos tramitados por emergencia. Vuelvo a recordar que la Comisión Europea propone la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por motivos de urgencia, con carácter excepcional, negociando directamente con los contratistas potenciales, y recuerda: “la adjudicación directa a un operador económico preseleccionado sigue siendo la excepción, si sólo una empresa es capaz de cumplir los condicionantes técnicos y temporales que impone la extrema urgencia”.

Otros países ¹⁰ han implementado la transparencia en los procedimientos de contratación por vía de emergencia desde la fase de publicación y extendiéndola hasta la fase de ejecución, como es el caso de la República Dominicana que además hizo especial esfuerzo en promover la participación ciudadana en estos procesos. Me parece que ahora es un buen momento para analizar esas buenas prácticas, reflexionando sobre lo que podríamos haber hecho mejor y tomando buena nota para próximas contrataciones, pues hay que recordar que la necesidad de recurrir a la contratación de emergencia, por desgracia, no es algo inhabitual, surgida con motivo del COVID-19, sino que se produce con cierta frecuencia con motivo de riadas y otras catástrofes naturales.

En sentido general, las contrataciones de emergencia tienen una base legal que parte del supuesto de que la publicidad y competencia es contraria a la celeridad para dar respuesta en tiempo oportuno. En nuestra opinión, esta conclusión podía ser cierta antes de que se utilizara la tecnología, y más aún antes de que existieran herramientas de Contratación Electrónica. Este tipo de tecnología, incorpora funcionalidades que permiten la concurrencia plural, y se adapta a la perfección a situaciones como la pandemia del COVID-19, donde el alejamiento personal es indispensable.

Al analizar las compras y contrataciones por el COVID de varios países, entre otros EEUU, España, Chile, Colombia, Ecuador, Honduras, México y Guatemala, se identifica que la base legal no se adecúa a la contratación electrónica ni la prevé, y que las compras de emergencia se realizan mediante compra directa, por convenio marco o catálogo electrónico, pero en ningún caso se prevé a concurrencia o libre competencia, requiriendo publicidad únicamente de los contratos, provocando cuestionamientos y un notorio perjuicio a la credibilidad de las administraciones públicas. En estos momentos más de un país está viviendo escándalos por denuncias de corrupción e incluso políticos y funcionarios han sido sometidos a la justicia por las compras por el COVID-19.

En República Dominicana, el Reglamento de la Ley Núm.340-06 y su modificación, aprobado por Decreto Núm.543-12, dispone que las compras y contrataciones de los procedimientos de excepción deben ser: públicas (lo que no se publica se puede anular); declaradas por Decreto del Poder Ejecutivo que además de autorizar debe incluir la zona geográfica; las instituciones autorizadas y el tiempo de duración. Pero no establecía tiempos entre la convocatoria y la presentación de ofertas, razón por la cual en la práctica se cumplía con la obligatoriedad de publicar la convocatoria, como un requisito de publicidad, con 1 o 2 interesados, y con una brevedad de minutos entre la publicación y la adjudicación, por lo que se convertía, en una contratación de directa (de a dedo), pero esta situación cambio para las compras del COVID-19.

La República Dominicana declaró el Estado de Emergencia a partir del 14 de abril de 2020 ¹¹. Previamente, el 26 de febrero, mediante decreto del Poder Ejecutivo, había declarado de emergencia las compras y contrataciones de bienes y servicios indispensables para la ejecución de iniciativas de preparación, prevención y a respuesta ante el potencial ingreso a territorio dominicano de personas afectadas por el COVID-19. El Ministerio de Salud Pública era la única institución autorizada a realizar estas compras y contrataciones de emergencia, aunque se constituyó un Comité tripartito integrado por el Ministro de Salud Pública, el Director del Servicio Nacional de Salud, y la central de abastecimiento de medicamentos, PROMESE-CAL, que debía aprobar a unanimidad las compras y contrataciones.

Posteriormente, el Poder Ejecutivo, mediante los decretos correspondientes, autorizó a otras instituciones públicas del sector salud, obras públicas y asistencia social, nueve en total, a realizar compras y contrataciones de emergencia, a los fines de atender las necesidades especiales derivadas del combate contra el COVID-19, con especial atención a los sectores de salud, alimentos y construcción ¹².

Mediante los Decretos dictados para hacer frente al COVID-19, especialmente el Num. 133-20, se introdujeron nuevas regulaciones aplicables a las compras de emergencia, al disponer que en adición a lo establecido en el Reglamento Núm.543-12, las instituciones autorizadas a realizar compras de emergencia solo pueden adquirir y/o contratar lo que específicamente dispone el Decreto que pueden en sus respectivos sectores y únicamente para prevenir, controlar y eliminar el COVID-19, a saber terminación, adecuación y equipamientos de centros de salud; insumos y medicamentos, y para las de asistencia social, las autorizadas en el ámbito de sus atribuciones.

Al inicio de la declaración de emergencia, se ejecutaron procedimientos sin ninguna regulación sobre los tiempos mínimos pautados en la normativa que debieran respetarse entre la convocatoria y la presentación de ofertas, por lo que se convertían en contrataciones directas. Hubo varios casos cuestionados, donde participaba un solo proveedor, por mediar apenas unos minutos.

Estos procedimientos se caracterizaron además por presentar precios exorbitantes y adjudicaciones sobre la base de la necesidad que había al inicio de la pandemia cuando se adjudicaba tomando en cuenta el tiempo de entrega. Sin embargo, vencidos los plazos, no podían entregar, entre otros motivos, por los problemas que se presentaron en los mercados internacionales los insumos y equipos médicos, en especial respiradores, Equipos de Protección Personal (EPP) y mascarillas, ya que todo el mundo estaba buscando lo mismo al mismo tiempo, lo que hizo colapsar los mercados.

La puesta en marcha de procedimientos competitivos y transparentes no es la solución al cuestionamiento de la sociedad, pero ayuda a que se pueda trabajar a corto y mediano plazo en una estrategia necesaria para el fortalecimiento de los Sistemas de Compras como herramienta de desarrollo.

Ante la situación descrita, y en respuesta a las recomendaciones de distintos ámbitos de la Administración Pública y de la Comisión de Veeduría Ciudadana integrada, la Dirección General de Contrataciones Públicas, como Órgano Rector del Sistema Nacional de Compras y Contrataciones Públicas (en lo adelante, el “SNCCP”), elaboró una Guía para compras y contrataciones públicas de emergencia ¹³, con el objetivo de garantizar la transparencia en el uso de los fondos públicos, y el resto de los principios que rigen el SNCCP. De esta Guía, que resulta de un gran interés práctico, vamos a resaltar a continuación los aspectos fundamentales.

Aunque alguien podría poner de manifiesto que la normativa en la República Dominicana es más exigente que la española, en cuanto a la transparencia de los contratos de emergencia, conviene recordar que la transparencia no exige una habilitación normativa previa, que sólo necesita de una actitud proactiva, de una integración profunda como principio rector de la actividad de una institución y de la convicción, en ese sentido, de sus responsables. En el caso de República Dominicana, sobre la base de lo que establece la normativa vigente, la Dirección General de Contrataciones Públicas, aprobó la Guía que establece los requisitos mínimos que hace de los procedimientos de emergencia, transparentes y competitivos en el contexto de la pandemia del COVID-19.

Recomendaciones sobre la preparación del contrato de emergencia

• Verificar previamente las restricciones y existencia o no de lo que se necesita en el mercado nacional o internacional. Esta información servirá como fundamento para establecer las bases de la contratación en cuanto a las fichas técnicas, existencia de normas de calidad nacional, y tiempo de entrega y distribución.
• Realizar proyecciones y/o estimaciones de los servicios y materiales a adquirir, para dar respuesta a las necesidades durante la emergencia.
• Consultar los precios de los servicios y productos anteriormente contratados en el sector público o realizar un promedio de datos en el sector privado. La Dirección General de Contrataciones Públicas mantiene un Sistema de Información de Precios del Mercado Público —iniciativa que también sería interesante implementar en España, más aún con la diversidad de administraciones territoriales que existen en nuestro país—. El objeto es contar con precios de referencia para que, aún en una emergencia a nivel mundial en la que los precios pueden cambiar de minuto a minuto, esta referencia de precios permita descartar ofertas con precios exorbitantes.
• Diseñar bases de contratación sobre la base de que una vez evaluada la calidad, bajo el criterio cumple/no cumple, se priorice la adjudicación de ofertas que se comprometan a cumplir los plazos de entrega requeridos, siempre que la empresa pueda avalar el cumplimiento en base a disponibilidad en almacén, conocimiento de embarque u otras pruebas.
• Elaboración de fichas técnicas y términos de referencia que establezcan las condiciones indispensables para cubrir las necesidades detectadas.

Recomendaciones para la adjudicación de los contratos de emergencia

• Publicar un anuncio, en el caso español en la Plataforma de Contratos del Sector Público, con expresa mención de que se trata de un procedimiento de emergencia.
• Establecer un plazo mínimo de dos días naturales para la presentación de ofertas. Se recomienda tener en cuenta la complejidad del contrato y se recuerda que en estas circunstancias no hay que tomar en consideración que los días sean hábiles o laborales. Al fijar plazos, dependiendo el sector, se logró una participación y presentación de ofertas extraordinaria.
• Sobre la documentación requerida a los licitadores, la Dirección General de Contrataciones Públicas mantiene un Registro de Proveedores del Estado con un proceso simplificado de inscripción que se efectúa en un plazo máximo de 24 horas, y en los casos de que existan empresas extranjeras que tengan el interés de ofertar en estos procedimientos de contratación pública, el Portal Transaccional —herramienta administrada por esa Dirección General— emite un registro provisional para su participación. En el caso español, creo que bastaría con la presentación de una Declaración Responsable respecto de la capacidad y representación de la empresa.
• Presentación de ofertas en un solo archivo, simplificando al máximo las mismas; una recomendación que también ha sido implementada en el caso dominicano, no sólo mediante la Guía elaborada, sino a través de la Circular Núm. DGCP-02-2020, “sobre recomendaciones para los actos de recepción y apertura de ofertas, utilizando la tecnología como medida para mitigar la propagación del Coronavirus (COVID-19)” ¹⁴.
• Adjudicación en base a excluir las ofertas que no cumplan los requisitos de calidad y ponderar en primer lugar el menor tiempo de entrega, y en segundo lugar el precio.
• Plazo máximo para evaluar y adjudicar el contrato: setenta y dos horas (72 horas).
• No se exigirá al adjudicatario la presentación de garantía. Sobre esta cuestión, unos aspectos que considero conveniente es que no se exija a los adjudicatarios la constitución previa de garantía definitiva en ningún caso, pero sí que se contemple, en el caso de equipos y materiales, la constitución de garantía mediante retención de precio a detraer de la facturación, como aval durante el plazo de garantía del contrato.
• ANEXO_La contratación de emergencia: transparencia en todas sus fases. Las buenas prácticas de la República Dominicana – Descargar